مطابق ماده 17 قانون انتشار اسناد خزانه واوراق قرضه مصوب 1348 ، اوراق مشارکت که ازجمله مربوط به اسناد خزانه مملکتی می باشد ، بهسبب بی نام بودن ازجمله اسناد دروجمه حمامل محسوب میگمردند و دراین خصوص درباب پنجم قانون تجارت راجع به نحوه مصالبه حمقوق دارنده سند دروجه حامل درصورت گم شدن آن صحبت کرده، حال پرسشی که دراینجا مطرح می باشد این است که آیا مواد مندرح درباب پنجم شامل سرقت که به نوعی ازدست دادن اوراق توسط مالک می باشد نیز می گردد یا خیر؟

درفرهنگ فارسی کلمه گم و مفقود شدن بهمعنی پنهان ، ناپیدا ،ناپدید ، مفقود به چیزی که ازنظر نهان ، دور وناپیدا شده باشد معنی شده و عملا باتوجه به تعریف سرقت عبارت است از ربودن مال دیگر بطور پنهانی ، ونظر به این که مقنن درمواد 320 به بعد قانون تجارت دربحث اسناد دروجه حامل ،نحوه مطالبه حقوق دارنده سند دروجمه حامل را درصورت عدم دسترسی صاحب آن به اصل سند بیان نموده ، بنابراین واژه گم ومفقود شدن عام ودایره شمول آن از این حیث ، سرقت که عمل می باشد را نیز دربرمی گیرد .

به این ترتیب ازنظرکیفری درصورت سرقت اوراق مشارکت و اعمال مجازات سارق ، چون ورقه مشارکت جزء اوراق بهادار محسوب می گردد و اینگونه اوراق آن چنان بین مردم رواج دارند که ماند پول دست به دست می گردند و افراد بدون این که اسراری درتبدیلشان به پول داشته باشند برای پس انداز استفاده می کنند ، دراین صورت باید بااین گونه اوراق به منزله اسکناس برخورد کرده و برای تشخیص این که سارق این گونه چکها مستوجب حد می باشد یاخیر ، باید درصورت رسیدن مبلغ اسمی اوراق به حد نصاب سرقت آن را مستوجب حد دانست ، درغیر این صورت سرقت مستوجمب تعریز محسوب می گردد . (لازم به ذکراست به موجب نظریه شماره 2223/7-15/4/1369 اداره حقوقی قوه قضائیه سرقت اوراق بهادار موجب حد نمی شود و از مصادیق تبصره 4 ماده 214 حدود و قصاص سابق است) .

لازم به ذکر است ، باتوجه به مواد 9 و10قانون  مجازات اسلامی و ماده 111 قانون آئین دادرسی کیفری و توجها به نظریه مشورتی شماره 9175/7-18/11/1382 اداره حقوقی قوه قضائیه درمورد چک مسافرتی که به لحاظ بی نام بودن جزء اسناد دروجه حامل ومال ناشی ازجرم تحویل داده شود .امر به دلیل خصیصه کیفری موضوع منافاتی با مقررات اسناد دروجه حامل مندرج درقانون تجارت ندارد .

درخاتمه این بحث باید گفت ، درموردی که شخص سند دروجه حامل را به دیگری بفروشد و بعدا مدعی گم شدن آن گردد عمل مشمول کلاهبرداری شده وقابل تعقیب جزائی بود . همچنین باتوجه به این که این اوراق بی نام ودارای مبالغ درشت می باشد ، می تواند موضوع جرم ربا نیز واقع شود . اما ازنقطه نظر حقوقی باتوجه بهاین که اسناد دروجه خامل منقول محسوب می شوند وبا توجه به این که به موجب آن امضا کننده سند متعهد می شود دروعده معین مبلغ معینی را به دارنده سند هر که باشد پرداخت کند واین که ، طبق ماده 35 قانون مدنی تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت آنها استو درموقع انتقال عین ، سند باید تسلیم خریدار گردد ، بنابراین بانکی که وجه سند مشارکت را بدون دریافت کند ، درمقابل شخص دیگری کمه سند رارائه دهد مسوول است و یابنده ورقه گمشده که دارنده آن شناخته می شود میتواند وجه آن رامطالبه نماید . بنابراین قانون گذار برای جلوگیری از تضییع حقوق مالک واقعی سند مقررات خاصی با توجه به این که اوراق مشارکت به علت همراه داشتن کوپن امکان بهره مندی صاحب آن رادر فواصل مختلف از مبلغی سود فراهم می کند پیش بینی کرده است .   

ماده 322 قانون تجارت برای صدور حکم بطلان درموارد گم شدن سند ، بجای پیش بینی استرداد اصل سند ، بجای پیش بینی استرداد اصل سند کوپنهای ازکسی که سند و ضمایم درنزد اودریافت می شود به مالک آنها اجازه داده است که ابطال آنها را تقاضا کند . لذا با توجه به این که قانون تجارت چگونگی تقدیم دادخواست و نحموه رسیدگی دادگاه راپیش بینی نکرده است ، در این مورد قانون آئین دادرسی قابل اعمال است که باتوجه به مواد 320 الی 324 قانون تجارت ازناحیه خواهان و دادگاه به شرح ذیل اقدام می گردد:

طبق ماده 323 قانون تجارت ،دادگاه  صالح برای رسیدگی به درخواست ابطال ، دادگاه محل اقامت مدیون سند است . با توجه به این که پرداخت اصل و سود اوراق مشارکت در قبال ارائه سند برعهده بانک عامل می باشد ، طبق بند الف ماده 31 قانون پولی  و بانکی کشور ،  تشکیل بانک فقط بصورتشرکت سهامی عام مجاز می باشند که اقدام به فروش اوراق مشارکت می نمایند ، لذا براساس ماده 23 قانون آئین دادرسی دادگاه عمومی و انقلاب در امورمدنی  دعاوی ناشیاز تعهدات هر شعبه (فروشنده اوراق مشارکت ) در دادگاه محلی که شعبه طرف معامله درآن واقع است باید اقامه شود . لازم به ذکراست طرح دعوی علیه بانک عامل صرفاً جنبه تشریفاتی داشته و برای احراز مالکیت اوراق مشارکت خریداری شده توسط خواهان و تایید عدم پرداخت وجه آنها می باشد و درهرحال ، ناشر اوراق چه دولت یا بخش خصوصی مسؤول ومتعهد پرداخت وجه می باشند .

دراولین مرحله رسیدگی طبق ماده 323 قانون تجارت مدعی ابطال باید در دادگاه ثابت کند سند درتصرف او بوده (لازم به ذکر است وجود دارد) و اگرمدعی فقط اوراق کوپن خود راگم کرده باشد ابزار خود سند کافی است

موضوع خواسته طبق مواد 324و321 قانون تجارت چنانچه سررسید اوراق مشارکت منقضی و حال شده باشد ، تقاضای صدور حکم به بطلان و مطالعه وجه آن می باشد . ولی چنانچه هنوز موعد اوراق باقی باشد خواسته ، تقاضای  صدور  حکم به بطلان سند و صدور سند جدید شامل اصل سند ولدی الاقتضاء اوراق کوپن جدید می باشد .بدیهی است آن دسته از اوراقی که موعد آن رسیده باشد مطالبه وجه آن بلااشکال می باشد .

شناسایی خوانده طرف دعوی درمورداوراق مشارکت ازاهمیت بسزایی برخوردارمی باشد و بسته به نوع اوراق مشارکت متفاوت است :

الف چنانچه اوراق مشارکت مربوط به اجرای طرحهای عمرانی انتفاعی دولت باشد مثل اوراق مشارکت منتشره مربوط به طرحهای آبی مربوط به طرحهای آبی و مرز وزارت نیرو یا شرکت راه آهن جمهوری اسلامی ایران و غیره ، باتوجه به این که درطبق ماده 3 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و ماده 7 آیین نامه اجرایی آن تعیین باز پرداخت اصل و سود علی الحساب و سود تحقق یافته به عهده وزارت امور اقتصادی و دارائی می باشد لذا ، دراین رابطه سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهوری )و بانک جمهوری اسلامی ایران مسؤولیتی نداشته و وزارت اقتصاد مسؤول و طرف دعوی مطروحه می باشد .

لازم به ذکر است گاهی اوقات تضمین باز پرداخت اصل وسود این گونه اوراق بر عهده وزارتخانه مربوط گذاشته می شود . مثلا به موجب تصویب نامه شماره13815/ت38646 مورخ 28/8/1386 در خصوص تضمین باز پرداخت اصل و سود این اوراق ، برعهده وزارت راه وترابری و شرکتها وسازمانهای تابعه ، تضمین بازپرداخت اصل وسود این اوراق ، برعهده وزارت راه و ترابری می باشد .چنانچه ناشر اوراق بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران باشد ، تعهد بازپرداخت اصل و سود اوراق به عهده مرکزی می باشد .    

ب-چنانچه انتشاراوراق مشارکت مربوط به طرح های عمرانی انتفاعی دولت نبوده ومجری آنها شرکتهای دولتی ، شهرداریها یا شرکتهای غیردولتی باشند طبق ماده قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و مواد 12و15و16و17و19و20آیین نامه سودهای متعلقه می باشد و ازاین حیث صرفاً ناشر به عنوان طرف دعوی قرارمی گیرد مگراین که خود بانک عامل به عنوان ناشر باشد که از حیث ، بانک عامل به عنوان ناشر مسوول خواهد بود .

لازم به ذکر است درخصوص انتشاراین دسته از اوراق طبق ماده 4 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و ماده 15 آیین نامه اجرایی آن ، ناشر مکلف است وثایق و تضمینات کافی برای بازپرداخت اصل و سود اوراق دراختیار عامل قراردهد که در صورت عدم ایفاء تعهدات درسررسید مقرر ، عامل بتواند از محل تضمین مذکور راساً اقدام نماید . ازجمله اوراقی که بدین ترتیب منتشر شده می توان به اوراق مربوط به ایران خودرو (پرو 206) پتروشیمی خارک ،پلی اکریل اصفهان ، داروسازی زکریای راز ی تبریز و.... اشاره کرد .

ج- درصورتی که انتشار اوراق مشارکت توسط بانک مرکز ی جمهوری اسلامی ایران صورت پذیرفته باشد ، تضمین بازپرداخت اصل و سود این اوراق به عهده بانک مرکزی می باشد که به عنوان خوانده دعوی قرارمی گیرد .

شرایط شکلی رسیدگی تا زمان صدور حکم به شرح زیر است:

بدیهی است با توجه به این که الزام خوانده به تحویل برگ اوراق مشارکت یا کوپن آن ، الزام به انجام یک فعل است وصرف نظر از این که موضوع انجام فعل مالی تلقی شود ، نفس آن انجام یک فعل است وصرف نظر از این که موضوع انجام آن فعل مالی تلقی شود ، نفس آن انجام یک فعل غیرمالی است هرچه درنتیجه انجام آن فعل ، مال یا وجهی نصیب شخص گردد . درواقع مالی بودن یانبودن نتیجه یک عمل ، فرع بر انجام آن عمل می باشد وتوجه به آثار انجام یک فعل ، به جهت مالی تلقی کردن یا نکردن  یک دعوی غیرمنطقی است ، به طورمثال دردعوای الزام به تنظیم سند هرچند ممکن است درنتیجه تنظیم سند (انجام فعل) طرف مقابل به مالی تلقی کردن یا نکردن یک دعوی غیرمنطقی است.بطور مثال دردعاوی غیرمالی محسوب می شود چرا که نتیجه انجام فعل فرع برنفس انجام فعل انگاشته می شود بااینتوضیح مشخص است که چنین دعوایی غیرمالی بوده و باتوجه به بند (ب) ماده331 قانون آئین دادرسی دادگاه عمومی انقلاب درامور مدنی، صرف نظر از میزان مبلغ اوراق مشارکت ، آرای صادره دراین زمینه کلا قابل  اعتراض وتجدید نظرخواهی می باشد ولی درزمانی که سند حال شده وتادیه وجه درخواست می شود موضوع مالی بوده وتجدیدنظر خواهی تابع مبلغ خواسته است :

الف دربدو امر به موجب ماده 320 قانون تجارت ،فردی که مدعی فقدان یا سرقت اوراق مشارکت خود میباشد ، باید مفقود یا به سرقت رفتن آنها رابه نحومقتضی و قابل قبول اثبات نماید و گواهی مبنی بر عدم پرداخت وجه اوراق به آورنده آنها رابا بانک تسلیم نماید . بدیهی است ممنوعیت پرداخت وجه به آورنده اوراق تا زمان تعیین تکلیف از طریق مراجع قضایی معتبرخواهد بود . همچنین به موجب ماده 325 قانون تجارت اجرای دستور عدم پرداخت منوط به ارایه ضامن از ناحیه مدعی به بانک عامل می باشد . لازم به ذکر است چنانچه قبل از ارایه دستور مرجع قضایی ، ارایه دهنده اصل اوراق ، وجه اوراق رادریافت نموده باشد ، اقدامات مدعی برای استرداد وجه باید براساس عمومات قانون مدنی من جمله مواد 301و303قانون مدنی انجام پذیرد .

ب- دادگاه پس از احراز مالکیت وادعای گم شدن یا سرقت رفتن اوراق ، موضوع دادخواست را سه نوبت درروزنامه رسمی یاجراید دیگر آگهی می نماید وچنانچه ظرف 3 سال ازانتشار اولین اعلان کسی اصل سند جدید دریافت نماید . به هر حال چنانچه درحین رسیدگی وظرف مدت3 سال ، شخصی اوراق مشارکت را ارایه نماید ومدعی نیز دعوی خود راتعقیب ننماید ، سند به ابراز کننده مسترد و وی محق برای دریافت اصل وسود مربوط به اوراق مشارکت خواهد بود .

درخاتمه این بحث لازم به ذکر است ، چنانچه سند دروجه حامل مانند اوراق مشارکت حاوی اسناد و کوپن نباشد ، مانند سهام بی نام (ماده 39 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347)   دادگاه درصورتی که ادعای مدعی را راجع به مالکیت وگم شدن محرزبداند حکم به پرداخت وجه درصورت حال بودن صادر می نماید ونیاز به رعایت تشریفات بیان شده نمی باشد .    

توضیح این که ، مقررات این قسمت راجع به اسناد تجاری مانند چک وسفته در وجه حامل یا چکهای تضمین شده ومسافرتی قابل اعمال نیست ، راجع به مفقودی این اسناد مواد 261 الی 268 قانون تجارت حاکم است.

همچنین به موجب ماده336 قانون تجارت ،مقررات اسناد در وجه حامل شامل اسکناس نمی باشد وبه موجب بند (ب) ازماده (4) قانون پولی و بانکی کشور بانک ایران درخصوص فقدان یاسرقت اسکناس ومسکوکات فلزی مسوولیتی ندارد .